Peter Meijne is werkzaam als zelfstandig belastingadviseur bij Meijne Belastingadviseurs en werkt enthousiast samen met Smart Financial Planner.
Stel je dit vervelende scenario eens voor.
Jouw vader is opgenomen in het verzorgingstehuis en zal niet meer genezen van Alzheimer.
En als dat niet al triest genoeg is staat het vermogen van vader te verpieteren op de bankrekening en wordt er maandelijks een hoge eigen bijdrage betaald aan het verzorgingstehuis.
De oplossing?
Dat vader een schenking doet aan jou.
Het probleem?
De kantonrechter.
De schenkingstraditie als toets
Wanneer iemand niet meer wilsbekwaam is en geen notariële volmacht of levenstestament heeft opgesteld, zal er een beschermingsbewind moeten worden aangevraagd bij de kantonrechter.
Wanneer er vervolgens een bewindvoerder wordt benoemd kunnen schenkingen aan kinderen of goede doelen alleen met toestemming van de kantonrechter plaatsvinden. En die zal onderzoeken of er sprake is van een schenkingstraditie.
Schenkingstraditie?
Ja, de kantonrechter toetst of gedurende een reeks van jaren voorafgaande aan het jaar waarin de bewindvoerder de schenkingen wil doen, giften aan dezelfde personen of stichtingen gedaan zijn.
Waarom?
Omdat een schenking in principe niet “in het belang is van de patiënt”, oftewel degene die wilsonbekwaam is. En omdat de kantonrechter de taak heeft om de wilsonbekwame vader te beschermen, is het antwoord in principe “nee” als de vraag komt of er een schenking mag worden gedaan uit het vermogen van vader.
Maar mogelijk is er toch nog een oplossing.
Dit is wat de rechtspraak over schenkingstradities zegt
In een zaak die voor het Gerechtshof Amsterdam diende* gaat het om een familie bestaande uit een moeder en drie kinderen waarvan haar zoon Paul vanwege geestelijke beperkingen begeleid woont. Er zijn vijf kleinkinderen.
Het vermogen van moeder wordt op 4 september 2017 vanwege haar dementie onder bewind gesteld. Karin, een van de dochters, is bewindvoerder over de goederen van moeder.
1) Machtiging tot schenken aan de kinderen en kleinkinderen
Op 27 september 2017 dient Karin, in verband met de verkoop van een pand voor € 331.000, een verzoek in voor een machtiging voor een schenking van € 85.000 aan haar, haar zuster Ingrid en haar broer Frits en € 5.000 aan broer Paul. En voor elk van de kleinkinderen voor een bedrag van € 2.129.
Verder verzoekt ze € 23.904 aan schenkbelasting te mogen voldoen en € 5.465 aan de makelaar te betalen.
De kantonrechter gaat mee met het verzoek en verleent de gevraagde machtiging op 3 oktober 2017.
Het tweede verzoek om een machtiging tot schenken
Op 3 april 2020 wordt er een tweede pand verkocht voor € 495.000. Na de verkoop dient Karin op 7 april 2020 een verzoek in voor een schenking van € 120.000 aan haar, haar zuster Ingrid en broer Frits en aan Paul € 5.000.
Ze vraagt toestemming voor de betaling van € 34.346 aan schenkbelasting en € 5.674 kosten makelaar. Ze wil aan de kleinkinderen ieder € 2.200 laten schenken.
Er resteert dan een financiële reserve voor moeder van € 78.980.
De kantonrechter wijst het verzoek in een brief van 22 april 2020 grotendeels af.
De reden is dat de schenkingstraditie in de zin van de zogenaamde ‘Aanbevelingen meerderjarigenbewind’ naar zijn mening niet is komen vast te staan.
De schenkingstraditie aan de kleinkinderen vindt de kantonrechter wel vast staan. Voor de schenking aan hen verleent hij een machtiging.
Een nieuwe poging
Op 30 april 2020 dient Karin een nieuw verzoek in voor de schenkingen van € 85.000 en € 5.000. Dus lagere bedragen. Dit verzoek wordt op 7 mei 2020 afgewezen, wederom in verband met het ontbreken van een schenkingstraditie.
Op 12 mei 2020 dient Karin opnieuw een verzoek in voor een schenking en nu voor een bedrag van € 40.000 aan Karin, Ingrid en Frits en € 5.000 aan Paul. Dit verzoek wijst de kantonrechter ook af.
Hij stelt opnieuw dat gelet op de ‘Aanbevelingen meerderjarigenbewind’ geen schenkingen worden toegestaan als er geen schenkingstraditie bestaat.
Bescherming vermogen
De kantonrechter legt uit dat bewind is bedoeld ter bescherming van het vermogen van degene die onder bewind is gesteld. Doel van het bewind is niet om het vermogen snel en fiscaal gunstig te verdelen onder kinderen en kleinkinderen.
Wanneer moeder haar vermogen op een zo fiscaal gunstige manier onder haar kinderen en kleinkinderen had willen verdelen, had zij, toen zij hier zelf nog toe in staat was, actie moeten ondernemen door nalatenschapsplanning of door het opmaken van een levenstestament.
Moeder heeft dit niet gedaan.
En hoewel duidelijk is dat moeder ook voor 2013 heeft geschonken, zit hier geen duidelijke lijn in.
De bedragen wisselden en de kinderen kregen ook niet hetzelfde uitgekeerd. Er is onvoldoende lijn in te ontdekken om daar de wens van moeder uit te construeren.
De kantonrechter gaat daarom uit van de schenkingen die moeder in de jaren direct voorafgaand aan het instellen van het bewind heeft gedaan.
Op basis van de schenkingen voorafgaand aan de drie jaar voor het bewind stelt de kantonrechter vast dat ten aanzien van Paul geen schenkingstraditie bestaat, ten aanzien van Karin, Ingrid en Frits een schenkingstraditie van € 5.000 en voor de vijf kleinkinderen van € 2.000.
Hiervan uitgaande verleent de kantonrechter voor het jaar 2020 machtiging tot het schenken uit het vermogen van moeder aan Karin, Ingrid en Frits van een bedrag van € 5.000.
Koehandel?
De bewindvoerder (Karin) gaat in beroep bij het gerechtshof Amsterdam en zij verzoekt tijdens de zitting op 14 april 2021:
- Primair om akkoord te gaan met de schenkingen van € 120.000 en € 5.000, zoals verzocht in haar verzoek aan de kantonrechter van 7 april 2020;
- Subsidiair een bedrag van € 85.000 en € 5.000 te schenken, zoals verzocht in haar verzoek van 30 april 2020 bij de kantonrechter;
- Meer subsidiair om een bedrag van € 40.000 en € 5.000 te mogen schenken;
- Meest subsidiair een bedrag van € 20.000 en € 2.000 te mogen schenken.
Uitgangspunt van het hof is dat wanneer een bewindvoerder een verzoek doet voor een machtiging tot het doen van een schenking namens een betrokkene die zijn wil niet kan bepalen, het verzoek in eerste instantie wordt afgewezen als er geen schenkingstraditie wordt aangetoond.
Een dergelijke schenkingstraditie kan worden afgeleid uit aangetoonde repeterende handelingen van de betrokkene (moeder) voorafgaande aan de instelling van het bewind.
Er is dan geen reden om van dit gebruik af te wijken, tenzij sprake is van zodanig afgenomen vermogen dat voortzetting van die traditie de toekomstige verzorging van betrokkene in gevaar brengt. In beginsel wordt een schenking niet toegestaan als het liquide vermogen van betrokkene door de schenking lager wordt dan € 30.000.
Het hof vindt dat de kantonrechter de verzoeken van de bewindvoerder(Karin) te rigide heeft afgewezen en niet alleen de schenkingen in de laatste drie jaren voor het bewind had moeten laten meewegen maar ook de schenkingen vanaf 2006.
Er zit meer in!
Na veel rekenwerk komt het hof tot de conclusie dat er een schenkingstraditie is en dat die traditie, wanneer er wordt uitgegaan van gemiddelden, in ieder geval hoger is dan de door de kantonrechter toegestane € 5.000 voor 2020 voor ieder van de drie (gezonde) kinderen.
Uit het verloop van de schenkingen in het verleden kan volgens het hof ook de conclusie worden getrokken dat moeder niet jaarlijks vaste bedragen schonk, maar steeds wisselende substantiële bedragen en dat dat gebeurde (zoals de accountant verklaart) zodra er voldoende liquide middelen waren.
Zo ontvingen Karin, Ingrid en Frits, na toestemming van de kantonrechter in 2017, na verkoop van het eerste pand een bedrag van € 85.000.
Na verkoop van het tweede pand in 2020 voor € 495.000 verzocht de bewindvoerder dit bedrag ook deels te mogen schenken. De bewindvoerder vermeldde daarbij dat het liquide vermogen van moeder € 78.980 zou bedragen dus ruimschoots boven het minimum van € 30.000.
Mede rekening houdend met het feit dat er inmiddels nog een derde pand was verkocht, acht het hof het redelijk – en binnen de schenkingstraditie passen – om het subsidiaire verzoek van de bewindvoerder toe te wijzen.
Het hof ging dus akkoord met een schenking van € 85.000 aan Frits en zijn twee zusters en € 5.000 aan Paul.
Creatief rekenen
Omdat het gerechtshof creatief om ging met de schenkingen die in de loop der jaren in dit gezin hadden plaatsgevonden kon er een substantiële schenkingstraditie vastgesteld worden.
Of er sprake is van een schenkingstraditie is dus niet alleen afhankelijk van schenkingen van vaste bedragen gedurende een aaneengesloten reeks van jaren.
Karin deed, als bewindvoerder van haar moeder, meerdere pogingen bij de kantonrechter om er een (willekeurig) bedrag uit te slepen.
Ze speelde handjeklap.
Ze noemde iedere keer een lager bedrag in de hoop dat de rechter een keer zou toehappen.
Maar daarmee toonde ze niet expliciet aan dat er sprake was van een schenkingstraditie.
Bij het gerechtshof boekte ze wel succes. Waarschijnlijk omdat ze toen een advocaat inschakelde die het hof van overvloedig cijfermateriaal voorzag.
Uit deze uitspraak blijkt dat het belangrijk is om grondig te onderzoeken of er- beoordeeld over een langere termijn – een bepaald schenkingspatroon valt te ontdekken.
Ook als de schenkingen in hoogte en regelmaat wisselvallig zijn.
Het belang van een levenstestament
Zoals de kantonrechter ook al aangaf, kunnen dit soort problemen voorkomen worden door een levenstestament, ofwel volmacht, af te geven waarin de wensen ten aanzien van schenkingen bij leven duidelijk worden vastgelegd.
Daarmee krijgt de gemachtigde de opdracht om bepaalde schenkingen uit te voeren en daar is geen speld tussen te krijgen.
En in deze casus hadden de schenkingen in dezelfde volmacht gekoppeld kunnen worden aan de successievelijke verkoop van de panden die moeder in bezit had.
Nu moest Karin elke keer een machtiging voor de verkoop van een pand aanvragen.
Waarschijnlijk met een hoop frustratie en frisse tegenzin.
Wil je daarom ook weten hoe je jouw klanten adviseert over het levenstestament en schenken?
Kijk dan eens naar deze training.
*Uitspraak d.d. 24 augustus 2021, nummer 200.283.264/01 en 200.286.829/01 ECLI:NL:GHAMS:2021:2700